O FGTS (Fundo de Garantia de Tempo de Serviço) foi criado pela Lei 5.107 do ano de 1966, principalmente, com o fito de proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada ao contrato de trabalho, dentre outras garantias inerentes aos direitos sociais. 

A TR (taxa referencial), por sua vez, foi criada no início da década de noventa, a qual deveria, à época, servir como referência para os juros vigentes no Brasil, sendo divulgada diariamente, a fim de evitar que a taxa de juros do mês corrente refletisse a inflação do mês anterior. 

Sendo assim, no começo de cada mês, os empregadores depositam em contas bancárias perante a Caixa Econômica Federal, em nome dos empregados (celetistas), a quantia correspondente a oito por cento do salário de cada funcionário. Logo, o FGTS é composto pelo total desses depósitos mensais, pertencendo tais valores aos empregados, os quais devem ser corrigidos monetariamente com o fito de, ao menos, combater a corrosão do aludido saldo pela inflação. 

A problemática atualmente experimentada decorre da forma pela qual são corrigidos os valores do FGTS, uma vez que, em razão de disposição legal (de lei especial – Lei nº. 8.036 e Lei nº. 8.177/91) tal correção monetária é feita por meio da TR (taxa referencial). 

Entretanto, em razão da série histórica da taxa referencial, verifica-se que seus índices recentes são baixíssimos, o que, inevitavelmente, torna, ao menos, questionável a sua aplicação, não mais se prestando em promover a correção inflacionária dos valores do FGTS.

Diante deste cenário, as previsões legais relativas à correção do FGTS pela TR passaram a ser objeto de análise pelo Poder Judiciário. Defronte à relevância do tema, os Tribunais Superiores se manifestaram a respeito da temática. 

Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal, Tribunal responsável pela guarida da Constituição Federal, adotou, quando da análise do RE 611503, no ano de 2010, o entendimento de que não se deve aplicar a TR na correção do FGTS, mas, em verdade, o IPCA-E. 

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do REsp 1.614.874, posicionou-se posteriormente, no ano de 2018, de forma diversa, entendendo que as previsões do art. 17 da Lei nº. 8.177/91 e do art. 13 da Lei nº. 8.036/90 devem, de fato, ser seguidas e, por conseguinte, aplicada a TR para correção do FGTS. 

À vista desta divergência e, concomitantemente, da relevância do assunto, o Partido Político Solidariedade, no ano de 2014, propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5090), pleiteando que o art. 17 da Lei nº. 8.177/91 e do art. 13 da Lei nº. 8.036/90 fossem reputados como contrários à Constituição Federativa da República do Brasil, e, de forma consequente, a adoção de outro índice quando da correção do FGTS. 

Após um lento andamento processual, o Supremo Tribunal Federal, finalmente, agendou o julgamento da ADI 5090, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, para o dia 13 de maio de 2021. 

Enquanto ainda não foi decidida a questão na instância máxima do judiciário, o Relator da ADI, Ministro Barroso, decidiu, em medida cautelar, pela suspensão de todos os processos que discutem a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS. 

Pelo exposto, entende-se que ações a serem propostas no intuito de pleitear a correção do FGTS por outros índices, seja por intermédio do INPC ou do IPCA, deverão aguardar o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sendo, diante dos entendimentos já adotados pelo Tribunal, provável que seja determinada a inconstitucionalidade da aplicação da TR e, por conseguinte, a correção do FGTS por meio de outros índices.

 No entanto, além de ser prudente aguardar um posicionamento concreto sobre a viabilidade da judicialização do caso em peleja, vale ressaltar a imprescindível análise sobre a modulação de efeitos da eventual inconstitucionalidade da correção do FGTS pela TR. 

Em outras palavras, deve-se certificar se a aplicação do IPCA ou do INPC será feita a partir da data do julgamento (efeito ex nunc) ou também será relacionado a casos pretéritos (efeito ex tunc). Trata-se de ponto fundamental para a análise de viabilidade da propositura de eventuais ações, uma vez que, a depender da mencionada modulação, a taxa será aplicável somente a casos novos ou, também, aos passados.