Parte da doutrina processualista do nosso país já, há muito tempo, afirmava a necessidade de se adequar nossa legislação processual aos princípios da Constituição de 1988. A Comissão encarregada da elaboração do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil, formada por diversas personalidades do universo jurídico, deixou clara esta preocupação na exposição de motivos apresentada na versão final do Anteprojeto, visando uma lei processualista em acordo com os princípios constitucionais e com os tempos modernos.
Segundo o Presidente da Comissão, Ministro Luiz Fux, houve grande debate para a elaboração do anteprojeto, fato que lhe confere legitimação democrática, tendo sido realizadas várias audiências públicas em todo o país, milhares de acessos à página da comissão, além do recebimento de centenas de sugestões através de órgãos como a Ordem dos Advogados do Brasil, a Associação Nacional dos Magistrados, institutos científicos e faculdades de direito.
Nesse contexto, após intensos debates, procedimentos legislativos e, finalmente a promulgação, uma das principais inovações do Novo CPC, visando atender aos anseios dos juristas e a sua adequação constitucional, ocorreu com a previsão de maior força e eficácia vinculante para decisões de Tribunais Superiores. Assim, haveria maior previsibilidade nas decisões das instâncias inferiores, tratamento mais igualitário entre os demandantes, e também maior otimização do tempo e recursos dos órgãos jurisdicionais, diminuindo o tempo de resolução das demandas.
Nos dizeres da Comissão, o chamado “decisionismo”, ou seja, a livre interpretação que cada membro do judiciário ou cada tribunal confere aos textos legais, além de acarretar falta de previsibilidade para o jurisdicionado, ofende o princípio fundamental da isonomia a medida que cidadãos em situações jurídicas idênticas podem receber decisões judiciais completamente diferentes. Uma das intenções da nova legislação que começou a viger em 2016, portanto, é a mitigação da pluralidade de decisões, consequentemente possibilitando maior efetividade da segurança jurídica.
Seguindo as recomendações doutrinárias e com o intuito de trazer a tão aclamada segurança jurídica para um país com dimensões continentais – e inúmeros tribunais -, estabeleceu o art. 927 do Novo CPC que juízes e tribunais não podem fundamentar suas decisões contrariamente ao estabelecido em: decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; enunciados de súmula vinculante; acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Por sua vez, o artigo 489, §1º, do Novo CPC estabelece que juízes e tribunais não podem fundamentar suas decisões deixando de reconhecer a força dos precedentes elencados no artigo 927, sem que se demonstre a distinção (distinguishing) que existe no caso concreto ou a superação do precedente (overruling).
Desde a votação do anteprojeto no Senado, passando pelo relatório e aprovação de substitutivo na Câmara e chegando à nova modificação em votação final no Senado, sempre restou bastante evidente a intenção do legislador em querer conferir força vinculante aos precedentes, possibilitando a uniformização das decisões.
Entretanto, apesar do valoroso rol previsto no art. 927, pelo qual há diversos precedentes judiciais que devem fundamentar as decisões da magistratura pátria, estaríamos diante de um rol taxativo e exaustivo, ou, tendo-se como base todos os princípios da nova legislação, desde as fundamentações utilizadas pela comissão encarregada pelo anteprojeto, seria possível a inserção, ao menos de forma prática, de outros “precedentes”?
Apesar de relevante divergência doutrinária instalada em nosso país sobre a interpretação do art. 927 e demais dispositivos inerentes à força dos precedentes, os anos de vigência do novel Código Processualista tem demonstrado que outras decisões judiciais não elencadas no dispositivo supramencionado, como acórdãos isolados de um Tribunal Superior, podem possuir força de precedente vinculante, dependendo de matéria nele tratada, sua relevância e amplitude. A prática demonstra que não somente as figuras relacionadas no mencionado dispositivo possuem eficácia vinculante.
Um caso midiático que retrata a possibilidade de outras decisões judiciais, que não as elencadas no art. 927,servirem como precedentes judiciais, trata-se de Ação Civil Pública de autoria do Ministério Público de São Paulo em face da empresa de alimentos Pandurata Alimentos LTDA, detentora da reconhecida marca Bauducco.
O MP exerceu seu direito-dever e ingressou com a ação na comarca de São Paulo com a finalidade de coagir a empresa ré a realizar suas campanhas de marketing em respeito à Constituição Federal e legislação pátria, a qual veda totalmente a publicidade infantil, considerada abusiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, por ferir determinados preceitos.
Em foco estava a campanha da Bauducco “É Hora de Shrek”, veiculada, dentre outros meios, em inúmeros canais televisivos, com o objetivo de promover os produtos da série “Gulosos”, como biscoitos recheados. A série publicitária apresentou crianças em ambiente escolar em posse das guloseimas e com o potencial brinde à ser ganho: um relógio de pulso.
A ação em primeira instância, entretanto, foi improcedente, e o MP/SP apelou para o Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, em julgamento proferido pela 7ª Câmara de Direito Privado, reformou a decisão a quo e entendeu pela procedência do pedido inicial, reconhecendo a existência de venda casada, bem como o desrespeito à legislação pátria no ato de utilização inadequada de linguagem para a publicidade infantil, o que é integralmente vedado.
Através do Recurso Especial 1.558.086/SP, de relatoria do Ministro Humberto Martins, a matéria chegou ao STJ, trazendo para a apreciação do Tribunal Superior, de forma inédita, a publicidade infantil e sua restrição, causando considerável repercussão no meio jurídico e outros relacionados à proteção infantil.
Com a atuação do instituto Alana como amicuscuriaeclamando por uma decisão representativa da proteção das crianças, a 2ª Turma do STJ julgou, ainda em março de 2016, em um ato histórico, como irretocável a decisão do TJ/SP, decidindo pela abusividade da campanha e condenação em valor pecuniário da ré:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF. 2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente “venda casada”, ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha “Gulosos”. Recurso especial improvido.
O ministro do STJ Herman Benjamin, assiduidade na matéria consumerista, participou da votação e declarou:
“O julgamento de hoje é histórico e serve para toda a indústria alimentícia. O STJ está dizendo: acabou e ponto final. Temos publicidade abusiva duas vezes: por ser dirigida à criança e de produtos alimentícios. Não se trata de paternalismo sufocante nem moralismo demais, é o contrário: significa reconhecer que a autoridade para decidir sobre a dieta dos filhos é dos pais. E nenhuma empresa comercial e nem mesmo outras que não tenham interesse comercial direto, têm o direito constitucional ou legal assegurado de tolher a autoridade e bom senso dos pais. Este acórdão recoloca a autoridade nos pais.”
Ressalte-se que, apesar de histórico o acórdão emanado do STJ e da forte mensagem expressa em seu conteúdo para a indústria da publicidade, a decisão proferida pela 2ª Turma do STJ, nos termos do art. 927 do CPC, não é vinculante para outros casos, se aplicando exclusivamente ao caso em análise.
Pode-se dizer, portanto, ser o acórdão dotado apenas de eficácia persuasiva dentro da classificação dos precedentes à luz do novo CPC defendida por alguns ilustres doutrinadores, em razão de não ter abarcado caso sujeito a incidente de resolução de demanda repetitiva ou ao incidente de assunção de competência.
Em outros termos, a decisão inédita do Superior Tribunal de Justiça não implicou em reconhecimento automático da abusividade em qualquer conteúdo publicitário destinado ao público infantil, mantendo-se a necessidade de análise particular a cada caso posto sob a apreciação do judiciário pátrio, situação que continuaria a ensejar a enorme controvérsia existente nos tribunais a respeito da matéria.
De modo prático, porém, observa-se exatamente o contrário. Em decisão posterior ao referido julgamento do caso “Bauduco”, especificamente na data de 25 de abril de 2017, o STJ reiterou o seu entendimento em caso semelhante, envolvendo outra gigante do ramo alimentício: a Sadia. Trata-se do Recurso Especial nº 1.613.561.
O objeto da ação foi a campanha publicitária “Mascotes Sadia”, veiculada durante os Jogos Pan-Americanos de 2007, através da qual a multinacional oferecia como brindes cinco “mascotes” – bichos de pelúcia, nas versões de judoca, patinador, tenista, jogador de futebol e vôlei. O consumidor deveria juntar cinco selos de cores diferentes que vinham em determinados produtos alimentícios, tais como margarina, pizza e hambúrguer, e adicionar o valor de três reais para realizar a troca.
Novamente com a presença do instituto Alana atuando como amicuscuriae no processo, a matéria chegou à apreciação da 2ª Turma do STJ, dessa vez com relatoria do Ministro Herman Benjamin. O julgamento ocorrido no dia 25 de abril de 2017, por unanimidade, decretou o reconhecimento, pela segunda vez no período de um ano, da abusividade de campanhas publicitárias dirigidas a crianças pela Corte Superior.
O julgamento teve particularidades que merecem a devida atenção. Em vários momentos os julgadores remeteram a decisão e sua justificava ao caso “Bauduco”, dando como certo e pacífico o entendimento adotado pelo STJ quando da primeira abordagem do tema, sem demandar grandes debates.
O relator chegou a manifestar referência direta ao julgado pretérito:
“O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência reconhecendo a abusividade de publicidade e propaganda de alimentos direcionadas às crianças, de forma direta ou indireta. Isso porque a decisão de comprar os gêneros alimentícios cabe aos pais, especialmente em épocas de grandes índices de obesidade infantil. Diante disto, conforme o exposto no artigo 37, §2º do Código de Defesa do Consumidor, são ilegais as campanhas publicitária que optem por manipular o universo infantil”
Complementando a sua linha de raciocínio, o ministro citou diretamente o precedente do caso Bauducco, de forma a justificar seu voto e demonstrar a vinculação, de forma prática, da matéria à decisão pretérita.
Através da nova decisão, mantendo-se os mesmos termos do caso anterior, e principalmente do modo como se comportaram os ministros ao proferir os respectivos votos, fundamentando na jurisprudência formada pelo tribunal no ano de 2016, o STJ demonstrou a importância que um precedente não previsto de forma expressa no rol do art. 927 do novo CPC pode deter.
Um precedente tido em um primeiro momento dotado apenas de eficácia persuasiva, como a matéria envolvendo o leading case da publicidade infantil que alcançou a corte superior, pode possuir força de precedente vinculante, dependendo de matéria nele tratada, sua relevância e amplitude, demonstrando a importância da advocacia estar atenta aos recentes julgamentos por parte dos tribunais superiores e a utilização dos precedentes como argumentação nas peças processuais e demais atos atinentes ao processo.
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